Twee broers drijven een koolverwerkingsbedrijf in maatschapsvorm. Op 30 maart 2020 voeren zij een omvangrijke herstructurering door. Ieder richt een persoonlijke holding op en brengt zijn maatschapsaandeel daarin in. De holdings richten vervolgens een gezamenlijke bv op waarin zij ieder 50% van de aandelen houden. De holdings brengen vervolgens hun maatschapsaandeel in die gezamenlijke bv in. Die bv richt op haar beurt een werk-bv op en brengt de onderneming daarin in. Het bedrijfspand met stille reserves blijft achter in de gezamenlijke bv. Dit alles gebeurt op dezelfde dag.
De inspecteur wijst het verzoek om geruisloze omzetting af. De inbreng maakt deel uit van een geheel van rechtshandelingen, gericht op overdracht van de onderneming. De geruisloze omzetting vereist dat de onderneming wordt voortgezet door de entiteit waarin wordt ingebracht. In dit geval is dat de persoonlijke holding, maar die zet de onderneming niet voort. De onderneming belandt uiteindelijk in de werk-bv.
Het Besluit geruisloze omzetting biedt een escape: de dooroverdracht staat niet in de weg aan de faciliteit als sprake is van een fiscale eenheid of een bedrijfsfusie. Bij een belang van 50% is een fiscale eenheid tussen de persoonlijke holding en de gezamenlijke bv echter niet mogelijk. De bedrijfsfusiefaciliteit biedt evenmin soelaas. Door de onmiddellijke doorinbreng bij de holdings is geen sprake van een uit organisatorisch oogpunt onafhankelijke exploitatie. Het achtergebleven bedrijfspand kwalificeert niet als tak van bedrijvigheid.
De broers doen een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Materieel gaat geen belastingclaim verloren. Bovendien heeft hun adviseur verzuimd tijdig een fiscale eenheid aan te vragen. Dat kan hen toch niet worden aangerekend? De rechtbank gaat hier niet in mee. De inspecteur heeft bij de toepassing van het Besluit geruisloze omzetting geen discretionaire bevoegdheid. Het Besluit biedt geen ruimte voor een belangenafweging. De inspecteur toetst alleen of aan de voorwaarden is voldaan. Dat is niet het geval. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt eveneens. Dat de inspecteur de aanslag aan de gezamenlijke bv conform de aangifte heeft opgelegd, kan bij de broers geen vertrouwen wekken.
